胡岩:“祭奠权”的法学方法论反思

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  随着社会经济的不断转型,我国面临着社会价值观和道德观的不断变化,哪几种变化也对法院的工作产生了一定的冲击,多量新型案件对法院工作提出新的挑战,如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于你这一 在新的社会环境中变化而产生的案件应如何解决,不无问题图片。以“祭奠权”案件为例,在民法法理上,“祭奠权”究竟是就有民事权利?“祭奠权”否有应该获得民法的保护?“祭奠权”纠纷解决的法子究竟应该是哪几种?当法院遇到这一纠纷,应该如何解决?

  一、案例简介

  【案例一】李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系,与被告李伟是兄妹关系,原告与被告李伟之间机会赡养父母的问题图片发生纠纷,原因分析关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣,原告在很长时间这麼与其父母联系,甚至机会就有邻居告知,原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址,被告葛英均含糊其辞。后经他人告知,原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠,发现父亲的墓碑上必须其它兄姐的名字,这麼当时人的名字,原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭,认为被告的行为侵犯了当时人对于父亲的祭奠怀念的权利,诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑,赔礼道歉,并肩赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理,认为对于死者,墓碑是其一生的总结,碑上所刻的名字是对于外界的公示,少了女儿的名字,是对于死者的不敬;并肩墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具,原告作为死者的女儿,有权对死者进行祭奠,被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作,双方达成和解,由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续,费用由被告葛英承担。

  【案例二】李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻,李静后病逝,火化后突然由被告保管骨灰。原告多次询问被告:骨灰否有安葬?安葬何处?被告拒绝答复,原告遂诉至法院,要求被告及时安葬骨灰,并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为:原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权,被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告,被告未告知,有违社会善良风俗,主观上有过错,并肩被告的行为让原告精神上受到伤害,故法院判决:被告应告知原告李静的合法墓地;被告赔偿原告精神损害抚慰金2000元;一审宣判后,被告上诉,为二审法院驳回。

  【案例三】于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚,在原告之母病逝后,与被告之母结婚,后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母并肩合葬,而且在墓碑上这麼刻原告之母的名字,原告而且起诉。法院认为:祭奠是生者对于死者的哀悼,原告要求在合葬的墓碑上刻上当时人母亲的名字,是符合社会伦理与善良风俗,而且应该获得法院支持,故法院判决支持原告诉请。

  【案例四】崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世,被告为死者之女,死者死亡后,被告未及时通知原告,原因分析原告无法向死者遗体告别,因而兴诉。法院经审理认为:被告并无法定义务通知原告,其未通知并未侵犯原告的祭奠权,而与遗体告别相比,在死者生前对其的关心、探望更有意义,而对于死者的祭奠,不需要 必须通过各种不同的法子来进行,故最后法院驳回原告的诉讼请求。

  二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础

  “祭奠权”否有应该受到法律的保护?这是大伙在接触到这一案件后的第一三个 多问题图片。

  对于“祭奠权”,有同志认为属于身份权一种生活,“是民事主体基于亲属关系而产生的一种生活祭奠的权利,再进一步说,所谓的祭奠权,以后每一位近亲属,对已故的近亲属(怪怪的是尊亲属)就有祭奠的权利,近亲属之间应该相互尊重对方的权利,相互通知,相互协助,不得干涉、阻挠。”为了说明你这一 点,该文的作者认为:虽然我国法律这麼明确规定“祭奠权”,而且在《夫妻感情法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务,该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务,还有死葬的义务,而权利义务应该对等,该法律义务也隐含着一三个 多法律权利,以后子女有资格对抗机会请求他人相应的为机会不为一定行为,以完成其对父母生养死葬的行为。[5]

  而且,你这一 分析框架中严重不足图片。众所周知,在民事审判中,法官的一三个 多重要任务以后选取原告的请求权规范基础否有成立,机会原告的诉请不需要 获得民法法律规范的支持,不需要 通过法律的直接规定机会法律解释学来选取原告的请求权规范基础,则原告获得法庭的支持而胜诉,机会无法从现有的法律规范中选取原告的请求权规范基础,则被告胜诉。[6]而且在案例一中,通过对于《夫妻感情法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础,则严重不足图片。《夫妻感情法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务,该条款选取了父母子女之间发生请求权,即在符合法律规定的前提下,父母和子女之间能必须请求对方承担赡养机会扶助的法律义务,对于该条款选取的权利效力而言,该权利的性质无疑为请求权,从我国对于赡养扶助的内容来讲,一般是财产内容,其权利属于财产权,当一种生活权利从内容而言是财产权,从效力而言是请求权,则该权利应为“债权”无疑,而债权作为相对权,只在当时人之间发生效力,第三人否有配合之义务。而且认为约束第三人的“祭奠权”不需要 从《夫妻感情法》第21条中获得确认,在法律体系上是无法获得支持的。

  并肩,你这一 分析框架认为:祭奠权的来源是机会子女有赡养的义务,就内含着其有祭奠的权利,也严重不足图片。义务不需要 产生权利吗?对于一三个 多法律关系中,必须一方当时人的权利原因分析相对方的义务产生,而一方的义务无法为当时人产生相应的权利,而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人,这应该为法律关系应有之义,而且大伙从《夫妻感情法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。

  该文的作者他说意识到该分析框架严重不足图片,故在该文中又提出:从祭奠权纠纷案件审理清况 看,这一案件一般就有法子《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决,在《民法通则》这麼将公民对于亲人的祭奠资格作为一种生活民事权利选取的清况 下,法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决,具有一定的现实性和合理性。[7]

  你这一 分析也严重不足图片。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定,而该条也为学者解释为至少传统民法中“公序良俗”原则。[8]一般认为,法律原则在民法体系中具有下列功能:一是立法准则的功能,二是行为准则和审判准则的功能,三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[9]从“祭奠权”案的清况 看,如本案适用《民法通则》第7条的活动是属于法官进行创造性的司法活动,而且你这一 适用同样严重不足图片,运用基本原则来进行创造性司法活动是须要要求法律体系中含法律漏洞的发生,在有法律规定的清况 下,法官必须适用法律原则进行裁决,而对于法律漏洞,必须在“当且必须当法律对其规整范围中的特定案件类型严重不足适当的规则,换言之,对此保持沉默时,才有法律漏洞可言。”[10]这就要求适用法律原则来解决纠纷的法官,首先不需要 论证其受理的案件是法律规范应予以规范而这麼规范的内容,而且法律漏洞的发生是立法者有意的沉默,显示立法者无意决定由法院来解决相关纠纷,此时法律漏洞无须发生。并肩在该文中,作者在论证原告享有祭奠权的并肩,也认为:祭奠权纠纷宜用伦理调处,彰显你这一 纠纷并无法律解决的急迫性,显示出运用法律原则来解决祭奠权纠纷严重不足必要的正当性。

  三、从《侵权责任法》第2条看法律保护的对象

  《侵权责任法》第2条规定了侵权法所保护的民事权益的对象,该条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、夫妻感情自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从该条规定而言,体现侵权法所保护的对象包括民事权利与民事利益。在民事权利中,受到侵权法保护的主以后绝对权,而非是相对权,机会成为立法者、司法者和学者的共识。[11]对于绝对权,一般认为是该条第2款所规定的内容,而“祭奠权”不出其中,自不待言。而且从本质上而言,祭奠是亲人对于死者表示哀悼的法子,对于祭奠法子的侵犯否有构成对于身份权的侵犯?“祭奠权”否有《侵权责任法》第2条规定的受到保护的民事权益的内容值得大伙思考。

  作为民事权利的身份权,学理上通常认为身份权是指“与权利主体的身份不可分离关系的权利”,[12]包括亲权、亲属权等,而对于亲人的祭奠否有属于身份权的范畴,则应从决定身份权内容的亲属关系来进行判断。在亲属关系中,我国《夫妻感情法》规定了赡养、扶助、抚养等内容,而且并无祭奠之规定,这麼能必须从《夫妻感情法》的规定中推导出“祭奠”的权利?身份权的发生是以身份关系的发生为前提,而且在祭奠的清况 发生时,往往是身份关系的一方当时人机会死亡,而且其身份权也应该消灭,以第一三个 多案例为例,原告与死者是父女关系,原告对死者在其生前无疑享有亲权,而且在死者死后你这一 亲权机会消灭,自无从从中产生所谓“祭奠权”,其它这一的案例就有同样的清况 。

  更进一步分析:大伙能必须从原告与被告之间的身份关系来选取祭奠权?以后可。以第三个 多案例为例,原告与被告是翁婿关系,而且李静死后,二者的法律关系机会中断,不再发生亲属关系,自无亲属权的发生,更不机会以此产生所谓的“祭奠权”,而其它案例中原、被告之间的亲属关系,也必须约束作为亲属关系的当时人,对于作为第三人的死者无法产生相应的效力。

  四、受保护的法益的要件构成

  对于上述案例的追问,除了在权利层面的讨论外,还有在法益层面的探讨,即“祭奠权”否有属于侵权法保护的法益的范畴?从法学法子论的淬硬层 论,大伙须要探讨获得法律保护的利益应该获得哪几种条件。

  受法律保护的法益在德国侵权法中作为独立的侵权法救济的类型发生,在《德国民法典》第823条第2款做出了规定,该款规定“违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。机会根据法律的内容并无过失也机会违反此种法律的,仅在有过失的清况 下,始负赔偿义务。”你这一 规定界定了受到侵权法所保护的法益的要件,即要求法律明确的规定、其法律规定的目的是为了保护当时人合法权益、行为具有违法性、行为人应有过失。[13]在你这一 类型中,核心的问题图片是对于法规目的的探讨,即法规的目的须以后对于当时人的利益进行保护,才不需要 适用第823条第2款作为请求权规范基础,而对于保护大伙的利益,学说并肩限缩法规的意图须以后保护具体的受害人,才不需要 视为保护性条款。通过你这一 制度设计来限缩法益的保护,从而维护行为人的行为自由。

  在我国《侵权责任法》制定过程中,以后对于德国模式进行探讨。而且最终在《侵权责任法》第2条仅仅规定了侵权法对于法益的保护,既未具体界定保护的条件,也这麼规定保护的界限。而且无须影响大伙对于该条的解读,来规范法益保护的条件。

  否有所有受到法律保护的利益都不需要 获得侵权法的救济?以《道路交通安全法》为例,该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。‘,该条款无疑是强制性法律规范,其目的是为了维护交通秩序,保护车辆与行人的安全。而且机会机会其他机动车、非机动车这麼实行右侧通行,原因分析道路拥挤,造成行人上班迟到,造成财产损失,行人能必须请求损害赔偿?第35条无疑是保护行人的安全利益,而且受到损害的人能必须法子该条款获得赔偿则严重不足图片。在判断一三个 多保护性法律规范否有构成受到侵权法保护的规范基础,则应该判断该条款对于当时人具有直接的保护作用,而且必须构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例,该条的直接目的是为了维护交通秩序,而对于当时人的财产这麼直接的保护作用,而且仅仅机会车辆这麼按照该条规定行使,原因分析财产损失,必须够获得赔偿。至于如因车辆机会行人违反该条规定,与受害人碰撞等原因分析受害人的人身伤害,则行为人的行为违反该规定,具有违法性,应就人身损害承担侵权责任。

  在”祭奠权“案的审理中,虽然法官认为原告的利益受到侵害,而且严重不足保护该利益的法律规范基础,而且该利益不受法律保护,进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《夫妻感情法》第21条隐含着”祭奠权“的内容,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/62452.html 文章来源:《法律适用》2012年第6期